Nantissement du fonds de commerce : cadre juridique

Le fonds de commerce comme assiette du nantissement

Le nantissement du fonds de commerce est une sûreté réelle mobilière sans dépossession, régie principalement par les articles L. 142-1 à L. 142-5 du Code de commerce. Le débiteur conserve la jouissance et l'exploitation du fonds tout en affectant ce dernier en garantie d'une créance. L'assiette du nantissement comprend, sauf stipulation contraire, l'enseigne, le nom commercial, le droit au bail, la clientèle et l'achalandage, le mobilier commercial, le matériel et l'outillage, les brevets et licences. Les marchandises en sont exclues par défaut.

Le droit au bail constitue souvent l'élément patrimonial le plus significatif du fonds. Dans les dossiers de nantissement, la valeur accordée par le créancier à cet élément dépend directement de la durée restant à courir, du niveau du loyer commercial par rapport à la valeur locative du marché, et de l'existence ou non d'un droit au renouvellement du bail opposable au bailleur. Un fonds dont le bail commercial arrive à échéance dans dix-huit mois présente une assiette nettement dégradée par rapport à un fonds bénéficiant d'un bail récemment renouvelé pour neuf ans.

Conditions de validité et publicité

L'acte de nantissement doit être établi par écrit et inscrit au greffe du tribunal de commerce dans le ressort duquel le fonds est exploité. L'inscription confère au créancier nanti un droit de suite et un droit de préférence sur le prix de vente du fonds. Sans publicité, le nantissement n'est pas opposable aux tiers : la date de l'inscription au greffe détermine le rang entre créanciers concurrents. L'inscription conserve ses effets pendant dix ans, renouvelable avant expiration.

Le montant de la créance garantie doit être précisé dans l'acte. En pratique, les établissements de crédit exigent fréquemment un nantissement du fonds lorsque le prêt professionnel dépasse 50 000 euros, même si aucun seuil légal ne l'impose. Le coût de la formalité (droits d'enregistrement, émoluments du greffe) reste modeste au regard de la protection conférée.

Interaction avec le statut des baux commerciaux

Le statut des baux commerciaux, codifié aux articles L. 145-1 et suivants du Code de commerce, organise la propriété commerciale au profit du locataire. Ce statut est indissociable de la valeur du droit au bail nanti : il garantit au preneur un droit au renouvellement du bail à l'expiration de la durée du bail commercial (neuf ans minimum), et lui assure, en cas de refus de renouvellement sans motif grave et légitime, le versement d'une indemnité d'éviction destinée à compenser la perte du fonds.

Le créancier nanti doit être informé de tout événement susceptible d'affecter le droit au bail. Plusieurs mécanismes du statut des baux commerciaux ont une incidence directe sur la valeur de la sûreté :

• Résiliation du bail commercial - qu'elle résulte d'une clause résolutoire acquise pour défaut de paiement du loyer ou d'une résiliation judiciaire, elle prive le nantissement de son assiette principale.
• Congé du bailleur sans offre de renouvellement - le preneur dispose d'un droit à l'indemnité d'éviction, laquelle peut théoriquement être appréhendée par le créancier nanti, mais les modalités pratiques de cette récupération sont complexes.
• Résiliation triennale - à l'issue de chaque période triennale, le preneur peut résilier le bail par congé donné six mois à l'avance ; une résiliation amiable anticipée reste également possible. Ces facultés peuvent réduire à néant la durée résiduelle du bail, donc la valeur du droit au bail nanti.
• Tacite prolongation du bail - à l'expiration du bail arrivé à terme sans congé ni demande de renouvellement, le bail se poursuit de mois en mois. Cette situation fragilise le nantissement : le bailleur peut délivrer congé avec un préavis de six mois à tout moment.

Loyer, révision et valeur du droit au bail nanti

La valeur du droit au bail incorporé dans le fonds est directement fonction de l'écart entre le loyer commercial effectivement payé et la valeur locative réelle du local. Un loyer plafonné bien en dessous du marché confère au droit au bail une valeur patrimoniale substantielle (on parle de « pas-de-porte économique »). À l'inverse, un loyer proche de la valeur locative réduit cet avantage.

Le mécanisme de révision triennale du loyer s'applique selon l'indice des loyers commerciaux (ILC) ou l'indice des loyers des activités tertiaires (ILAT), sauf déplafonnement. Le plafonnement du loyer est la règle générale : la variation ne peut excéder celle de l'indice de référence. Le déplafonnement du loyer intervient notamment lors du renouvellement lorsque la durée du bail a excédé neuf ans (par tacite prolongation) ou en cas de modification des facteurs locaux de commercialité. Un déplafonnement brutal peut alourdir les charges du preneur et dégrader la rentabilité du fonds, ce qui affecte indirectement la valeur de l'assiette nantie.

Cession du fonds nanti et transmission du bail

La cession de fonds de commerce emportant le droit au bail ne peut intervenir sans que le créancier nanti en soit informé. En application de l'article L. 142-3 du Code de commerce, le créancier inscrit bénéficie d'un droit de surenchère du sixième lors de la vente amiable du fonds. À défaut de purge du nantissement, l'acquéreur du fonds prend le risque que le créancier exerce son droit de suite.

La cession du droit au bail seule (sans le fonds) est distincte de la cession de fonds de commerce. Elle ne libère pas le fonds du nantissement portant sur l'ensemble des éléments incorporels : le créancier conserve son droit sur les autres composantes. La sous-location du local commercial, si elle est autorisée par le bail, n'affecte pas directement le nantissement mais peut modifier la valeur économique du fonds.

La déspécialisation du bail, partielle ou totale, permet au preneur de changer l'activité exercée dans les locaux. Une déspécialisation totale peut transformer radicalement la clientèle du fonds et, par conséquent, sa valeur. Le créancier nanti n'est pas partie à la procédure de déspécialisation, mais un changement d'activité majeur peut justifier une révision des conditions du crédit ou une demande de garanties complémentaires.

Effets du nantissement en cas de difficultés du débiteur

En cas de procédure collective, le créancier nanti est un créancier hypothécaire au sens du droit des sûretés mobilières : il bénéficie d'un droit de préférence sur le prix de cession du fonds dans le cadre d'une cession d'entreprise ordonnée par le tribunal. Toutefois, l'ouverture d'une procédure de sauvegarde ou de redressement judiciaire interrompt les poursuites individuelles, y compris l'action en réalisation du nantissement.

Le créancier nanti dispose, hors procédure collective, de la faculté de faire vendre le fonds judiciairement si la créance garantie est exigible et impayée. La vente est précédée d'une sommation au débiteur et d'une publication au Bodacc. Le délai entre la sommation et la vente est d'au moins un mois. En pratique, la réalisation forcée d'un fonds de commerce est rare : elle suppose que le fonds ait conservé une valeur marchande suffisante et que le bail commercial soit toujours en vigueur, ce qui implique notamment l'absence de résiliation du bail et le maintien du droit au renouvellement du bail.

Baux dérogatoires et nantissement : une assiette fragilisée

Le bail dérogatoire (anciennement bail précaire), conclu pour une durée maximale de trois ans en application de l'article L. 145-5 du Code de commerce, échappe au statut des baux commerciaux. Le preneur ne bénéficie d'aucun droit au renouvellement ni d'indemnité d'éviction à l'échéance. Nantir un fonds exploité sous bail dérogatoire revient à affecter en garantie un droit au bail dépourvu de la protection légale qui en constitue l'essentiel de la valeur. Les établissements de crédit refusent généralement d'accepter un nantissement de fonds dont le bail est dérogatoire, ou en réduisent significativement l'assiette retenue pour le calcul du crédit.

Si, à l'expiration du bail dérogatoire, le preneur reste en possession des locaux avec l'accord exprès ou tacite du bailleur, il s'opère de plein droit un nouveau bail soumis au statut des baux commerciaux. Cette transformation peut alors consolider l'assiette du nantissement, à condition que le créancier en soit informé et que l'inscription soit actualisée si nécessaire.

Points de vigilance pour le praticien

Plusieurs questions méritent un examen systématique avant la constitution d'un nantissement de fonds de commerce :

• Durée résiduelle du bail et date du prochain renouvellement - un bail expirant dans moins de deux ans expose le créancier à une perte rapide de l'assiette principale.
• Présence d'une clause résolutoire dans le bail et régularité des paiements du loyer - une clause résolutoire acquise mais non encore constatée par huissier ou en justice fragilise le droit au bail.
• Montant du loyer commercial au regard de la valeur locative et risque de déplafonnement lors du prochain renouvellement du bail commercial.
• Existence d'une autorisation expresse ou d'une interdiction de sous-location et de cession dans les clauses du bail.
• Nature du bail : bail soumis au statut des baux commerciaux, bail dérogatoire, ou convention d'occupation précaire.
• Inscriptions antérieures éventuelles au greffe - le rang du créancier dépend de la date d'inscription, et plusieurs nantissements peuvent coexister sur le même fonds.

Le cabinet Richard Cohen, dont l'activité couvre le contentieux et le conseil en baux commerciaux à Paris, traite régulièrement des situations où la validité ou la valeur d'un nantissement de fonds de commerce dépend de l'analyse précise du bail sous-jacent.