Bail réel solidaire d'activité et baux commerciaux : cadre juridique

Le bail réel solidaire d'activité : définition et fondements légaux

Le bail réel solidaire d'activité (BRSA) est un instrument juridique issu de la loi n° 2023-1322 du 29 décembre 2023 de finances pour 2024, qui a étendu le mécanisme du bail réel solidaire (BRS) - jusqu'alors cantonné au logement - aux locaux à usage professionnel ou commercial. Il s'inscrit dans le cadre des organismes de foncier solidaire (OFS), créés par la loi ALUR du 24 mars 2014 et consolidés par l'ordonnance n° 2016-985 du 20 juillet 2016. L'OFS, entité à but non lucratif agréée par le préfet de région, conserve la propriété du sol et consent à un preneur un droit réel de longue durée sur les constructions ou locaux qui y sont édifiés. La dissociation entre propriété foncière et propriété du bâti est le mécanisme central du dispositif.

Pour les locaux d'activité, le BRSA vise à maintenir des loyers commerciaux à un niveau inférieur à la valeur locative de marché, en retranchant la charge foncière du calcul du loyer. Le preneur paie une redevance à l'OFS pour l'occupation du sol, distincte du loyer versé au propriétaire des murs. Cette architecture juridique bicéphale soulève une question déterminante : le statut des baux commerciaux, codifié aux articles L. 145-1 et suivants du Code de commerce, s'applique-t-il au BRSA ?

Articulation entre BRSA et statut des baux commerciaux

Le statut des baux commerciaux confère au preneur la propriété commerciale : droit au renouvellement du bail et, à défaut, droit à une indemnité d'éviction. Ce régime protecteur suppose, selon l'article L. 145-1 du Code de commerce, l'existence d'un bail portant sur un immeuble ou local dans lequel est exploité un fonds de commerce ou artisanal appartenant au locataire, pour une durée minimale de neuf ans.

Dans le BRSA, le preneur titulaire du droit réel n'est pas, au sens strict, locataire d'un bail : il est titulaire d'un droit réel immobilier. La nature de ce droit réel exclut a priori la qualification de bail au sens du droit commun. Toutefois, lorsque le titulaire du droit réel sous-loue ou cède à un exploitant commercial les locaux dont il dispose, la relation contractuelle entre le titulaire et cet exploitant peut prendre la forme d'un bail commercial classique - soumis intégralement au statut.

La pratique montre que deux configurations se rencontrent : soit l'OFS consent directement un contrat qualifié de BRSA à un commerçant exploitant, soit un opérateur intermédiaire (bailleur social, foncière solidaire) prend le droit réel et le répercute par un bail commercial. Dans le premier cas, la qualification juridique du contrat reste débattue ; dans le second, le statut des baux commerciaux s'applique à la relation locative inférieure, sous réserve du respect des conditions de l'article L. 145-1.

Durée, renouvellement et tacite prolongation

La durée du bail commercial est impérativement fixée à neuf ans minimum par l'article L. 145-4 du Code de commerce. Cette contrainte s'impose au contrat de bail consenti par le titulaire du droit réel BRSA à l'exploitant commercial, dès lors que le statut est applicable. Deux mois avant l'expiration du bail, le bailleur peut délivrer un congé du bailleur avec ou sans offre de renouvellement. À défaut de congé, le bail se poursuit en tacite prolongation : le preneur reste en place, mais le bail devient résilible à tout moment à l'initiative de chaque partie, moyennant un préavis de six mois et par acte extrajudiciaire.

Le droit au renouvellement du bail constitue la clé de voûte du statut. Le preneur exploitant un fonds de commerce pendant trois ans au moins dans les lieux au moment de l'expiration du bail peut exiger le renouvellement. Le bailleur qui refuse doit, sauf motif grave et légitime ou motif légal d'exclusion, verser une indemnité d'éviction compensant le préjudice causé par le non-renouvellement - en pratique, la valeur du fonds de commerce, les frais de déménagement et de réinstallation. Dans les dossiers impliquant des locaux BRSA sous-loués par bail commercial, la complexité tient à ce que la durée du droit réel de l'OFS est en général très longue (entre 18 et 99 ans), ce qui ne pose pas de difficulté théorique pour le renouvellement, mais suppose une coordination contractuelle entre l'OFS, l'opérateur et l'exploitant.

Loyer commercial, révision et plafonnement

Le loyer commercial dans un bail adossé à un BRSA présente une particularité structurelle : sa base de calcul exclut la valeur foncière du terrain, puisque celle-ci est captée par la redevance versée à l'OFS. En théorie, le loyer devrait donc être inférieur à un loyer de marché comparable, ce qui est précisément l'objectif du dispositif.

Pour autant, les règles légales de révision triennale du loyer et de plafonnement du loyer s'appliquent dès que le bail est soumis au statut. La révision intervient tous les trois ans par référence à l'indice des loyers commerciaux (ILC), publié trimestriellement par l'INSEE (base 100 au quatrième trimestre 2011). Au premier trimestre 2024, l'ILC s'élevait à 131,41, soit une hausse de 5,31 % sur un an - rythme en net ralentissement par rapport au pic de 2023. Le plafonnement fixe la variation maximale du loyer révisé à la variation de l'ILC sur la même période. Le déplafonnement du loyer reste possible en cas de modification matérielle des facteurs locaux de commercialité ou de déspécialisation, mais également lorsque la durée du bail dépasse douze ans (bail reconduit par tacite prolongation) : dans ce cas, le loyer peut être porté à la valeur locative.

La valeur locative s'apprécie selon les critères de l'article L. 145-33 du Code de commerce : caractéristiques du local, destination des lieux, obligations des parties, facteurs locaux de commercialité, prix couramment pratiqués dans le voisinage. Dans un contexte BRSA, le tribunal peut être amené à débattre de la méthode d'exclusion de la composante foncière dans la fixation de cette valeur locative.

Cession, sous-location et déspécialisation

La cession du droit au bail et la cession de fonds de commerce obéissent aux règles des articles L. 145-16 et suivants du Code de commerce. Toute clause interdisant la cession du bail à l'acquéreur du fonds est réputée non écrite. Dans le schéma BRSA, deux niveaux de cession doivent être distingués : la cession du droit réel (soumise aux conditions prévues par les statuts de l'OFS et aux règles propres au BRS) et la cession du bail commercial consenti par le titulaire du droit réel. Ces deux niveaux sont indépendants mais interdépendants en pratique - une cession de fonds de commerce par le locataire commercial entraîne la cession du bail, mais n'emporte pas de droit sur le droit réel lui-même.

La sous-location est en principe interdite sans accord du bailleur (article L. 145-31 du Code de commerce). Le preneur ne peut sous-louer tout ou partie des locaux commerciaux sans avoir obtenu le consentement écrit du bailleur. Dans la configuration BRSA à deux niveaux, le titulaire du droit réel consent des baux commerciaux à des exploitants : il doit lui-même vérifier si les statuts de l'OFS ou le contrat de droit réel restreignent la faculté de consentir ces baux.

La déspécialisation - extension ou changement d'activité - est encadrée par les articles L. 145-47 à L. 145-55 du Code de commerce. La déspécialisation partielle (adjonction d'activités connexes ou complémentaires) est possible avec information du bailleur. La déspécialisation totale (changement complet d'activité) requiert l'accord du bailleur ou, à défaut, une autorisation judiciaire. Ce mécanisme revêt une acuité particulière dans les locaux BRSA à vocation solidaire, où l'activité du preneur peut être définie contractuellement avec une précision inhabituelle.

Résiliation, clause résolutoire et contentieux

La résiliation du bail commercial peut être amiable ou judiciaire. La résiliation amiable n'est soumise à aucun formalisme particulier mais doit être distinguée du congé légal pour produire ses effets entre les parties sans exposer le bailleur au paiement d'une indemnité d'éviction.

La clause résolutoire est la stipulation contractuelle prévoyant la résiliation de plein droit du bail en cas d'inexécution par le preneur de l'une de ses obligations (non-paiement du loyer, défaut d'assurance, etc.). Elle ne peut produire effet qu'un mois après un commandement d'huissier resté infructueux, en application de l'article L. 145-41 du Code de commerce. Le juge des référés peut, jusqu'à l'expiration du délai d'un mois, suspendre les effets de la clause si le preneur est en mesure de s'acquitter de sa dette. Cette protection joue même lorsque le bail est consenti dans le cadre d'un dispositif BRSA.

La résiliation judiciaire intervient à la demande de l'une des parties en cas de manquement grave et non remédié. La résiliation triennale est le droit pour le preneur de résilier le bail à l'expiration de chaque période de trois ans (articles L. 145-4 et L. 145-9). Ce droit d'ordre public ne peut être écarté que dans des cas limitatifs (bail de plus de neuf ans, locaux construits pour un usage spécifique, locaux monovalents).

Dans le bail dérogatoire (article L. 145-5 du Code de commerce), dont la durée ne peut excéder trois ans, le statut des baux commerciaux est expressément écarté par les parties. Ce régime peut être envisagé dans les premières phases d'un projet BRSA pour tester une activité, sous réserve que le preneur quitte effectivement les lieux à l'échéance - à défaut, le statut s'applique de plein droit.

Points de vigilance pratiques

• La durée du droit réel consenti par l'OFS doit être compatible avec les durées successives des baux commerciaux et leurs renouvellements potentiels : un droit réel de 18 ans couvre deux périodes de neuf ans, ce qui laisse peu de marge en cas de contentieux sur le renouvellement.
• L'articulation entre la redevance OFS et le loyer commercial doit être documentée avec précision dans le contrat de droit réel et dans le bail, pour éviter toute requalification ou double imposition économique sur le même actif.
• Le régime fiscal du BRSA pour les locaux d'activité n'est pas encore pleinement stabilisé au regard de la TVA et des droits de mutation - une instruction fiscale complémentaire est attendue.
• L'indice des loyers commerciaux (ILC) s'applique aux baux commerciaux de droit commun ; pour certains locaux artisanaux, l'indice des loyers des activités tertiaires (ILAT) peut être substitué.
• La population des OFS agréés reste limitée : au 1er janvier 2024, environ 350 OFS étaient agréés en France, dont une vingtaine en Ile-de-France, avec une part encore minoritaire orientée vers les locaux d'activité.

Le Cabinet d'avocats Richard Cohen, dont l'activité couvre les baux commerciaux et le contentieux immobilier à Paris, intervient sur ce type de dossier pour l'analyse contractuelle des droits réels et des baux adossés aux dispositifs OFS.